Der Gerichtshof der Europäischen Union hat am 6. Juni 2024 entschieden, dass ein rechtswidrig ausgeschlossener Bieter Ersatz für den Verlust seiner Chance verlangen können muss, am Vergabeverfahren weiter teilzunehmen und den Auftrag zu erhalten. Ein nationaler Grundsatz, der diese Schadensart vollständig ausschließt, verstößt gegen die Rechtsmittelrichtlinie 89/665/EWG.
Stand des Beitrags: 7. Juni 2024. Grundlage ist das Urteil in der Rechtssache C-547/22, INGSTEEL, ECLI:EU:C:2024:478. Der EuGH legt Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe c der Richtlinie 89/665/EWG aus; über Anspruch und Höhe im Ausgangsverfahren entscheidet das slowakische Gericht.
Der Auftrag war vergeben, als der Ausschluss aufgehoben wurde
Eine Bietergemeinschaft mit INGSTEEL nahm an einer Ausschreibung über die Rekonstruktion, Modernisierung und Errichtung von 16 Fußballstadien teil. Sie wurde wegen vermeintlich unzureichender wirtschaftlicher und finanzieller Leistungsfähigkeit ausgeschlossen. Nach einem ersten Vorabentscheidungsverfahren hob das slowakische Höchstgericht die Ausschlussentscheidungen auf.
Zu diesem Zeitpunkt war das Verfahren bereits durch einen Rahmenvertrag mit dem einzigen verbliebenen Bieter beendet. INGSTEEL verlangte daraufhin Schadensersatz. Das vorlegende Gericht wollte wissen, ob nationales Recht den Ersatz für die verlorene Möglichkeit ausschließen darf, weiter am Verfahren teilzunehmen und den Auftrag zu erlangen.
Entgangener Gewinn und entgangene Chance sind zu unterscheiden
Der EuGH trennt den Schaden aus dem Nichterhalt des Auftrags vom Schaden aus der verlorenen Teilnahmechance. Entgangener Gewinn setzt die Annahme voraus, dass der Auftrag ohne den Rechtsverstoß erteilt worden wäre. Der Verlust einer Chance betrifft dagegen die ernsthafte Möglichkeit, im weiteren Verfahren um den Zuschlag zu konkurrieren.
Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe c der Rechtsmittelrichtlinie spricht weit von Schadensersatz für Personen, die durch einen Vergaberechtsverstoß geschädigt wurden. Die Vorschrift unterscheidet nicht zwischen Schadensarten. Deshalb darf die entgangene Chance nicht schon als Kategorie vom Ersatz ausgeschlossen werden.
Die Anspruchsvoraussetzungen bleiben Sache des nationalen Rechts
Das Urteil spricht INGSTEEL weder einen bestimmten Betrag noch automatisch Schadensersatz zu. Mangels unionsrechtlicher Detailregelung bestimmen die Mitgliedstaaten, nach welchen Kriterien der Verlust einer Chance nachgewiesen und bewertet wird. Dabei müssen sie die unionsrechtlichen Grundsätze der Gleichwertigkeit und Effektivität beachten.
Für den Anspruch bleiben insbesondere der festgestellte Vergaberechtsverstoß, die Teilnahmeberechtigung, der weitere Verfahrensverlauf, eine reale Zuschlagschance, Kausalität und die Schadenshöhe zu prüfen. Eine bloß theoretische Möglichkeit genügt nicht ohne Weiteres; zugleich dürfen Beweisanforderungen die Geltendmachung nicht praktisch unmöglich oder übermäßig erschweren.
Dokumentation entscheidet über Nachprüfung und Ersatzanspruch
Bieter sollten Ausschreibungsunterlagen, Eignungsnachweise, Rückfragen, Angebotsfassungen, Wertungsmitteilungen und Fristen vollständig sichern. Wird ein Ausschluss angegriffen, ist neben seiner Aufhebung früh zu prüfen, ob der Auftrag während des Rechtsstreits vergeben werden kann und welche vorläufigen Maßnahmen zur Sicherung der Teilnahme in Betracht kommen.
Öffentliche Auftraggeber benötigen eine nachvollziehbare Akte zu Eignungsprüfung, Aufklärung, Ausschluss und Wertung. Ein aufgehobener Ausschluss kann auch dann finanzielle Folgen haben, wenn der ursprüngliche Zuschlag nicht mehr rückgängig gemacht wird. Für grenzüberschreitende Bietergemeinschaften sollten Zuständigkeit, Federführung, Nachweise und die Verteilung möglicher Ansprüche bereits in der Kooperationsvereinbarung geregelt sein.
Prüfpunkte nach einem Bieterausschluss
- Ausschlussgrund, Bekanntgabe, Rechtsbehelfsfrist und zuständige Stelle sofort prüfen.
- Eignungs- und Angebotsunterlagen sowie den erreichbaren Verfahrensstand sichern.
- Vorläufigen Rechtsschutz und die Gefahr eines zwischenzeitlichen Zuschlags bewerten.
- Reale Teilnahme- und Zuschlagschance mit Tatsachen und Unterlagen belegen.
- Entgangenen Gewinn und Verlust einer Chance getrennt beziffern und begründen.
Weiterführende Einblicke
- EuGH C-367/19: Null-Euro-Angebot im Vergabeverfahren
- EU-Beschaffungsinstrument: Neue Regeln für Drittstaatenangebote
- EU-Auslandssubventionen: FSR gilt seit Juli 2023
Amtliche Quellen
- EuGH, Urteil vom 6. Juni 2024, C-547/22 – INGSTEEL, ECLI:EU:C:2024:478
- Gerichtshof der Europäischen Union, Pressemitteilung Nr. 95/24 vom 6. Juni 2024
- Richtlinie 89/665/EWG über Nachprüfungsverfahren bei öffentlichen Aufträgen
Der Beitrag erläutert das Urteil und die unionsrechtliche Lage am 7. Juni 2024. Voraussetzungen, Beweismaß, Verjährung und Berechnung eines Schadensersatzanspruchs richten sich im Einzelfall nach dem anwendbaren nationalen Recht unter Beachtung der unionsrechtlichen Vorgaben.